江苏名仁律师事务所
代理词
2010-05-24  阅读量:2645

尊敬的审判长、审判员:

  本律师作为苏州顺驰不动产网络有限公司的代理人,因(2007)苏中民一初字第153、154号两案的事实及争议点基本相同,故针对两案的本诉、反诉部分一并提出代理意见如下,供法庭参考。

  代理人认为,原告诉请所依据的证据充分,被告理应还款并承担相应利息。相反,被告反诉请求既无法律依据,又缺乏证据支持,理应全部驳回。具体阐述如下:

  一、 本诉部分:

  (一)原告诉请事实清楚,证据充分,具体组成明细归纳如下:

  1、153号案件:

  (1) 总的应付款为13978612元,包括:

  ① 200+200=400万元运营费,证据为:

  A、 我方证1《联动合作协议》第四条第1款:“(1)年运营费基本额总计贰佰万元整由甲方(被告)承担;(2)运营费支付办法:自04.11至05.8分期支付”,表明该运营费没有约定支付条件,即被告应按约无条件支付。

  B、 证2《联动合作情况说明》:第1条“合同约定自2004年11月起至2005年8月,分10个月支付经纪公司运营费用200万元整,至今尚未支付”(即上述证1欠款标的);第2条:“于2005年9月确认支付2005年至2006年度运营费200万元整……尚未支付”;最后“以上合计应支付经纪公司运营费400万元整”。

  C、 证11公证书(对我方店内展示的对方销售楼盘的宣传牌、展架、沙盘、宣传资料等证据固定)及证12发票(针对对方楼盘开展运营活动支出的部分费用)证明运营事实。

  ② 68000元部分销售奖励,证据为:

  我方证2《联动合作情况说明》:第3条“2005年6月至2006年3月……成交136套,顺驰地产应支付68000元作为经纪公司连锁店员工奖励,……,款项至今未付。”最后“以上合计应支付经纪公司员工销售奖励68000元整。”

  ③ 400500元联动费

  A.证据为:

  a、 证4《现场销售确认单》证明销售情况为:2006年5月售出15套,6月售出17套,7月售出4套;

  b、 证9-2《联动合作协议》第四条证明合同约定计算标准为:

代理费用方案
成交套数 运营费用 单套佣金
0-5 0 10000
6-9 5万 5500
10-15 7.5万 6000
16-19 8.5万 6500
20以上 9.5万 7000

  c、 证9-3《联动合作协议》第五条第(二)款:“所有费用发票必须经由销售现场确认,凤凰城(陈小玲或张海峰)”,以证明《现场销售确认单》上签名人员即张海峰为被告员工。

  B .计算方法为:

  5月:15套×6000+75000=165000元;

  6月:17套×6500+85000=195500元;

  7月:4套×10000=40000元。

  合计:400500元

  ④ 9510112元联动费及奖励

  我方证3、证10、证16即35份《结算单》予以证明,具体明细如下表:

  隽御地产(凤凰城)结算书清单


编号

始日

终日

金额

1

2004-9-30

2004-10-25

167000

2

2004-9-30

2004-12-26

519000

3

2004-10-25

2004-11-8

477000

4

2004-11-8

2004-11-15

691000

5

2004-11-16

2004-11-25

76060

6

2004-11-26

2004-12-26

753052

7

2004-12-27

2005-1-27

787000

8

2005-1-28

2005-2-26

221000

9

2005-2-27

2005-3-13

1212355

10

2005-3-1

2005-3-31

375000

11

2005-3-20

2005-3-26

343978

12

2005-3-30

2005-4-28

505482

13

2005-3-30

2005-4-28

120000

14

2005-4-29

2005-5-29

698990

15

2005-4-29

2005-5-29

150000

16

2005-6-29

2005-7-27

441361

17

2005-6-29

2005-7-27

108000

18

2005-5-29

2005-6-29

213530

19

2005-5-29

2005-6-29

45000

20

2005-7-28

2005-8-29

243700

21

2005-7-28

2005-8-29

58500

22

2005-8-29

2005-9-29

121181

23

2005-8-29

2005-9-29

22000

24

2005-9-30

2005-10-30

313762

25

2005-9-30

2005-10-30

66000

26

2005-10-31

2005-11-30

61765

27

2005-12-1

2005-12-28

34564

28

2006-2-28

2006-3-30

11176

29

2006-12-25

2007-1-25

139354

30

2007-1-25

2007-2-25

6145

31

2006-8-1

2006-8-25

46410

32

2006-8-25

2006-9-25

53521

33

2006-9-25

2006-10-24

70893

34

2006-10-25

2006-11-26

160817

35

2006-11-26

2006-12-24

195516


合计 9510112元

  上述①+②+③+④即为总的应付款13978612元

  (2) 总的已付款为:

  9273613元(通过几次对帐,我方确认的已付款金额),具体明细如下表:

付款明细表

编号

应付金额

实付金额

1

167000

167000

2

519000

519000

3

477000

477000

4

691000

767060

5

76060

6

753052

753052

7

787000

787000

8

221000

221000

9

1212355

1212355

10

375000

718978

11

343978

12

505482

625482

13

120000

14

698990

848990

15

150000

16

441361

549361

17

108000

18

213530

560730

19

45000

20

243700

21

58500

22

121181

143181

23

22000

24

313762

379762

25

66000

26

61765

61765

27

34564

34564

28

11176

11176

29

139354

0

30

6145

0

31

46410

46410

32

53521

42521

33

70893

57893

34

160817

130817

35

195516

158516


  合计 9273613元

  对方辩称付款为9346013元,与上述付款金额多出22400元、13000元及37000元三笔为72400元,该三笔未入我方公司帐,公司并未收到,我方不予认可。

  (3) 尚欠款项为:

  13978612-9273613=4704999元

  (4) 利息:

  按照银行同期贷款利率主张利息损失,具体明确如下:

  A,200万运营费自合同约定的应付之日(自2005.9.1起)按照贷款利率计算到被告实际支付之日。

  B,第二个200万运营费自情况说明约定的应付之日(自2005.10.1起)按照贷款利率计算到被告实际支付之日。

  C,所有应付代理费的利息自2007年7月14日起诉之日按照贷款利率计算到被告实际支付之日。

  2、154号案件:

  (1)总的应付款为7769143元,包括:

  ① 200+48=248万元运营费,证据为:

  A.我方证1《联动合作协议》第四条第1款:“(1)年运营费基本额总计贰佰万整由甲方(被告)承担;(2)运营费支付办法:自04.3至04.9分期支付”,表明该运营费没有约定支付条件,即被告应按约无条件支付”;

  B.郑9公证书(对我方店内展示的对方销售楼盘的宣传牌、展架、沙盘、宣传资料等证据固定)及证10发票(针对对方楼盘开展运营活动支出的部分费用)证明运营事实。

  ② 22500元部分销售奖励,证据为:

  我方证2《联动合作情况说明》第3条“2005年6月至2006年3月经纪公司连锁店员工成功推荐‘顺驰湖畔天城’项目成交45套,顺驰置地应支付22500元整作为经纪公司连锁店员工奖励,……,款项至今未付。”

  ③ 195000元联动费

  A、 证据为:

  a、 证4《现场销售确认单》证明销售情况为:2006年5月售出2套,6月售出10套,7月售出4套;

  b、 证7-2《联动合作协议》第四条证明合同约定计算标准为:


代理费用方案
成交套数 运营费用 单套佣金
0-5 0 10000
6-9 5万 5500
10-15 7.5万 6000
16-19 8.5万 6500
20以上 9.5万 7000

  c、 证7-3《联动合作协议》第五条第(二)款:“所有费用发票必须经由销售现场确认,天城(庞海华或朱建妹)”,以证明《现场销售确认单》上签名人员即庞海华和朱建妹为被告员工。

  B、 计算方法为:

  5月:2套×10000=20000元;

  6月:10套×6000+75000=135000元;

  7月:4套×10000=40000元。

  合计:195000元

  ④ 5071643元联动费及奖励

  我方证3、证8、证14即30份《结算单》予以证明,具体明细如下表:

  顺驰置地(湖畔天城)结算书清单


编号

始日

终日

金额

1

2004-6-12

2004-6-28

168000

2

2004-6-12

2004-12-26

543000

3

2004-6-29

2004-7-29

144000

4

2004-7-30

2004-8-26

240000

5

2004-8-27

2004-9-26

440000

6

2004-9-27

2004-10-25

522000

7

2004-10-26

2004-11-15

252850

8

2004-11-16

2004-11-25

82262

9

2004-11-26

2004-12-26

366420

10

2004-12-27

2005-1-27

164000

11

2005-1-28

2005-2-26

124500

12

2005-2-27

2005-3-29

178841

13

2005-3-30

2005-4-28

352927

14

2005-4-29

2005-5-29

449240

15

2005-4-29

2005-5-29

111000

16

2005-5-29

2005-6-29

85822

17

2005-5-29

2005-6-29

18000

18

2005-6-29

2005-7-27

64125

19

2005-7-28

2005-8-30

149813

20

2005-7-29

2005-8-30

33000

21

2005-8-31

2005-9-29

84940

22

2005-9-30

2005-10-29

133323

23

2005-10-30

2005-11-30

72295

24

2006-12-25

2007-1-25

61436

25

2007-1-25

2007-2-25

14600

26

2006-8-1

2006-8-25

6880

27

2006-8-25

2006-9-25

24049

28

2006-10-1

2006-10-23

49907

29

2006-10-24

2006-11-24

81619

30

2006-11-26

2006-12-25

52794



  合计 5071643元


  上述①+②+③+④即为总的应付款7769143元

  (2) 总的已付款为:

  5420007元(通过几次对帐,我方确认的已付款金额),具体明细如下表:

  对应结算书付款明细表


编号

应付金额

实付金额

1

168000

168000

2

543000

543000

3

144000

144000

4

240000

240000

5

440000

440000

6

522000

522000

7

252850

335112

8

82262

9

366420

366420

10

164000

164000

11

124500

124500

12

178841

178841

13

352927

352927

14

449240

560240

15

111000

16

85822

103822

17

18000

18

64125

246938

19

149813

20

33000

21

84940

84940

22

133323

133323

23

72295

72295

24

61436

0

25

14600

0

26

6880

6880

27

24049

21449

28

49907

43907

29

81619

71619

30

52794

45794


合计 4970007元

  以上已付款4970007元+已付的运营费45万元=总的已付款为5420007元。

  对方辩称对应结算书已付款为4983007元,与上述4970007元付款金额多出6000元及7000元二笔为13000元,该两笔未入我方公司帐,公司并未收到,我方不予认可。

  (3) 尚欠款项为:

  7769143-5420007=2349136元

  (4) 利息:

  按照银行同期贷款利率主张利息损失,具体明确如下:

  A,155万(约定200万已付45万)运营费自合同约定的应付之日(自2004.10.1起)按照贷款利率计算到被告实际支付之日。

  B,第二个48万运营费自情况说明约定的应付之日(自2005.2.1起)按照贷款利率计算到被告实际支付之日。

  C,所有应付代理费的利息自2007年7月14日起诉之日按照贷款利率计算到被告实际支付之日。

  因此,从我方诉请的组成及相关证据来看,每一项诉请,每一个数字,都有相应的证据支撑。并且证据间能够互相说明、互相印证,形成了证据链,具有充分的证明效力。

  (二)结合本案几个争议焦点发表代理意见如下:

  1、 关于闵锋签字效力问题。

  ① 从法律上来看,闵锋签字行为应构成表见代理。

  对方一直辩称,闵锋签字时并非两被告的法定代表人,且闵锋先后以领导自居的顺驰华东集团有限公司、顺驰(中国)控股有限公司等从未经工商登记注册,非法律意义上的法人,与两被告无法律关系,闵锋无权代表被告签字。

  代理人认为,闵锋事实上是否为被告法定代表人,关联公司是否经登记注册与是否构成表见代理是两个概念,所有这些事实要素并非是构成表见代理的决定性条件。

  代理人认为,是否构成表见代理唯一的判定标准应是闵锋签字时我方有没有充分的理由相信闵锋有代表权。我们认为,闵锋曾任被告方两公司的法定代表人,在签两份《联动合作情况说明》时闵锋亦始终以被告方领导层自居,用通俗的话讲,其始终自称是“顺驰”的人。我方证据(153号为证14、15,154号为证12、13)即被告方自己的网站及被告方自行制作的内部刊物对闵锋予以了相关报道,也使我方充分相信了闵锋在签字时是被告方的领导,在这种情况下,我方没有必要再去调查核实闵锋的真实职务,我们有充分的理由相信其有权代表被告签字,应构成表见代理。

  ② 从事实上来看,闵锋实际上亦在“步步高升”,对被告应具有管理权(签字权)。

  我方153号证14及154号证12即网络公证书附件11“顺驰中国架构调整:总部直接管理城市公司”证实:“顺驰中国的管理架构由‘集团总部-区域公司-城市公司’的三级架构调整为‘集团总部-城市公司’的两级管理架构,原区域公司职能与集团总部职能合并”“副总裁闵锋主管总裁办”。事实上,闵锋先担任了城市公司即两被告的法定代表人,然后升迁任华东集团董事长,最后成为集团的副总裁。管理范围从一个城市到华东地区乃至到全国。显然,伴随着闵锋职务的升迁,其在被告方的管理权限亦是逐步扩大。

  被告方自己的网站及自行制作的内部刊物,充分证实了闵锋在对方职务升迁的情况以及闵锋作为领导层重要人物对下级公司即两被告具有管理权限,理应具有签字权。该两组证据系被告方单方自行制作、自行发布的证据,即证据完全来源于被告自己,具有充分的证明效力。且两被告对该两组证据的真实性未持异议,因此理应作为定案依据。

  2、 关于部分《结算书》是复印件的问题。

  因该问题与反诉请求相关联,代理人在此不赘述,将在反诉部分具体阐述(见本代理词后述)。

  3、 关于运营费应否支付问题。

  (1)被告辩称在其已支付代理费等费用的基础上,另外再支付运营费因缺少对价,不公平,故不应支付。

  代理人认为:

  ①运营费的金额及支付方式已在《联动合作协议》及《联动合作情况说明》中约定并确认,是双方的真实意思表示,被告的付款义务是明确的。

  ②运营费与其他费用虽具有同一性质,但具体内容并不相同,合作协议予以了明确分列,不存在包含关系,被告理应另行支付。

  ③事实上,被告也曾支付过部分的运营费(154号案中已付运营费45万元),该行为理应视为被告对运营费的认可,否则为何还要支付?被告辩称该款是归还给我方的借款,但未举证任何双方存在借款关系的证据,显属无理狡辩。

  (2)被告辩称运营费主张已过诉讼时效,应已丧失胜诉权。

  代理人认为,正如对方代理人所称,本案中运营费、联动费、代理费等费用的性质是一致的,名称应统一称为居间费。代理人同样认为,不管是运营费、联动费还是代理费,实质上都应是被告应付的居间费。因此,被告付的款理应视为是履行整个居间合同而支出的居间费用,我方有权一并主张。事实上,被告是在持续地分批付款,时效被一次次地中断。因此代理人认为,应以最后一笔付款时间作为时效的起算日。结合最后一笔付款时间,两案都未过2年的诉讼时效。况且,2006年3月闵锋又予以了确认。

  二、 反诉部分:

  代理人认为,对方反诉请求全无事实和法律依据,纯属无理之诉,理应全部驳回,理由为:

  (一)关于反诉因多缴税款损失赔偿部分。

  ①反诉索赔的前提证据已不存在。

  A. 代理人认为,反诉原告反诉索赔的基本前提是需证实其在2004、2005、2006、2007四年度内不亏损(因为若亏损的话就根本不需要缴企业所得税,更谈不上所谓的多缴税的损失)。

  B. 反诉原告当庭撤回了缴税的相关证明材料(8页),不作为两案的证据使用。代理人认为,因反诉原告未举证其相关年度的纳税材料,导致反诉原告无法证明其2004-2007四年度是否亏损及应该缴纳的企业所得税的税额。也就是说,反诉原告没有证明其实际存有损失(姑且假设其为损失)这一侵权赔偿责任基本构成要件,理应承担举证不能的法律后果。

  综上,从证据角度来看,仅此一项理由,就足以驳回反诉原告反诉有关税务索赔的请求。

  ② 没有证据表明在反诉之前,反诉原告催要过发票。我方没有全部开出发票主要是因为对方拖欠巨额居间报酬,且双方对有些费用持有争议,待本案争议解决后我方才能按生效文书确定的金额开具发票,因此,对现在未开全发票,我方无过错。

  ③ 即使暂少开发票,也不会必然产生损失。

  A、 2008年4月2日法院对反诉原告财务经理刘钢的调查笔录:“(法官):发票跨年度是否可以开?(刘):因合同期比较长,所以跨年度也可以开。税务局只看发票的有效性,只要是在有效期内税务部门都是确认的”“(法官)如果现在原告开出了发票,你们的损失还有没有了?(刘):正常的话也可以抵扣”。显然,刘钢的证词明确证实发票可以跨年度开具,后开发票还可抵扣。

  B、 刘钢系反诉原告员工,是反诉原告指派至法院接受调查的专业人员,所作陈述理应代表公司,应作为对方对相关事实的自认,对方代理人当庭否认刘钢享有公司代表权实属无理。

  ④ 按照税法规定,反诉原告作为房地产开发企业,包括本案诉争居间费在内的营销成本费用是有比例限制的,而不可以无限制冲抵营销成本发票的,如反诉原告在规定的比例内已用营销成本发票全部冲抵,即使我方当时就开出发票,也已超过了规定的营销成本比例,还是不能入账冲抵利润。

  ⑤ 对方应将已付的居间费用在财务上计提成本。

  A、 刘钢在其笔录中承认当时未将已付款纳入成本。代理人认为,按照原被告双方订立的相关协议,对方已付款的性质是确定的,理应把已付款计提成本。按照税法,计提成本后就不会把已付款再纳入企业所得,该部分也不会产生相应的企业所得税。代理人认为,应纳而未纳入成本的责任完全在对方。

  B、 另外,对方也没有采取相应的补救措施来合理避税。对方完全可以持双方的合同至税务部门先自行开出发票,开完后认为税款应由我方承担,可向我方再追偿相应税款,这样完全不会产生所谓的多缴税问题。

  综上,代理人认为,对方现有证据不能证明其2005-2007年度的盈亏状况,事实上其既没有计提成本,又没有采取补救措施,即使产生多缴或少缴税额的情况,责任也完全在对方,与是否少开发票没有必然的因果关系。

  (二)关于反诉因复印件返还款项部分。

  对方代理人庭审时发现我方有8份《结算书》无原件,遂基于此情况一再变更反诉请求,有失严肃性。

  代理人认为,8份《结算书》虽无原件,但其复印件与其他证据相印证,并不影响对《结算书》及内容真实性的认定,该8份《结算书》项下的款项都应为对方的应付款,理由为:

  ① 在双方对帐时,对方就已对8份复印件予以了认可。

  2008年1月29日庭审笔录第5页第7行记载审判长提问反诉原告:“(审判长):你们财务是否是按(结算书)复印件支付的?(对方代理人):是的”;2008年3月27日庭审笔录第5页倒数第10行记载:“(对方代理人):是我们单位财务凭复印件已经把这六单付掉了。”即对方二次当庭承认,其公司会计当初是按照《结算书》的复印件付的款。即可认定,上述没有原件的8份《结算书》并非我方伪造,对方在明知没有原件的情况下仍予以付款,足以说明其已对8份《结算书》的内容和真实性予以了认可。

  ② 反诉原告付款是按照《结算书》的对帐结果付的款,元角分一一对应,不可能存在预付、多付。

  ③ 从对方举证的帐册来看,对方每一笔付款多是经过经办人、经营主管、财务主管、副经理、总经理的签字确认、多重审批后才予以支付的,事实上亦在按确认的金额支付。即反诉原告在付款前对《结算书》复印件部分亦多次进行了确认。

  ④ 对方第一次的《民事反诉状》(我方已作为反诉证据举证)中称其总共支付了“代销费用”9346013元和4983007元,并要求我方按其已付款的总金额开具发票。即反诉原告已将所有已付款视为了应付款,因为预付款、多付款都不用开具发票。也就是说,反诉原告要求按其所有已付款开具发票的主张恰恰证明其已自认所有已付款都为应付款。而事实上8份《结算书》都已一一包括在对方的付款总额中,因此应认定8份《结算书》项下的金额亦为对方应付款。

  综上,代理人认为,虽然8份《结算书》无原件,但有大量的证据(包含对方自己举证的证据和自己自认的事实)及理由充分证实了8份《结算书》复印件对方已经审查认可并据此付的款,该部分《结算书》应认定为真实有效。

  上述代理意见,恳请法官予以采纳。

  谢谢。

  代理人:江苏名仁律师事务所

  朱建军 律师

  2009年4月10日



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